刑事司法是保护网络版权的重要手段
——“互联网领域版权司法保护研讨会”综述

最高人民法院中国应用法学研究所于2014年12月5日在北京举办了“互联网领域版权司法保护研讨会”。来自最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家版权局、中国社会科学院法学所、北京大学、清华大学以及腾讯公司、搜狐公司的专家等共30余位代表参加了研讨。现将研讨会的主要内容综述如下：

一、网络版权刑事司法保护问题

与会代表指出，随着互联网技术的快速发展和新商业模式的不断出现，司法机关在办理网络版权刑事案件时面临许多新情况新问题，亟待统一认识，确保法律统一适用。

1.关于网络版权犯罪的法律适用问题。在网络版权犯罪案件中，由于犯罪行为主要是通过网络实施的，证据收集和固定的难度较大，在证明诸如“未经著作权人许可”、“违法所得数额较大”等事实时存在诸多障碍，进而导致对此类案件的定罪量刑存在困难。为保障法律的有效实施，“两高一部”先后出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，与会专家围绕两个《意见》中的有关规定，就如何计算“非法经营数额”，如何计算和证明“传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上”、“传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上”、“注册会员达到一千人以上”、如何证明“未经著作权人许可”以及如何确定此类案件的管辖等做了诠释说明。此外，关于“未经著作权人许可”的证明，有专家建议，应进一步修订现有规范性文件，明确当权利人提出权利主张时，应当由被诉侵权者证明自己获得授权，以加大对版权保护的力度，解决当前实践中存在的大量侵权犯罪案件难以受到刑事追诉问题。

2.利用新技术手段实施版权侵权行为的入罪问题。有专家指出，随着P2P技术日益成为网络侵权的主要手段，世界各国开始探索如何直接追究提供P2P技术服务的网络服务商的责任。其中，美国于1999年在Napster案开始追究提供P2P网络服务商的民事侵权责任，并在之后的判例中形成了关于P2P技术的裁判规则，即“在明知有侵权行为的前提下，引诱、促成或者是对他方的侵权行为提供物质帮助，就有可能被认定为协助侵权者”。在德国，司法部门也要求网络服务商对其存储系统中存放的任何非法内容承担责任。所辖领域内的行为要承担刑事责任。我国香港特区于2005年出现了全球P2P技术规则的第一例刑事归责案件，同年我国台湾地区也开始追究提供P2P技术网络服务商的刑事责任。

在我国大陆地区，对于利用P2P技术提供网络服务的行为能否入罪存在争议。有专家指出，不能简单把民事上的帮助性间接侵权等同于刑事上共同犯罪中的从犯，如果以共犯理论来认定网络服务提供行为，会陷入由于直接提供作品的主体可能不构成犯罪而无从对帮助者（从犯）定罪的尴尬境地，因而可以考虑把网络服务提供行为作为信息网络传播行为的一种直接定性入罪。在具体定罪时，要注意保持民刑的衔接，保证对网络服务提供行为在侵权与犯罪认定上的一致性，即：首先要查明被告人实施的行为是否是网络服务提供行为，在此基础上查明被侵权的影视作品是否未经权利人授权许可，并查明网络服务提供者是否存在主观过错。同时，在认定主观过错时，行为人的主观状态应只限定于明知。

二、网络版权民事司法保护问题

与会代表一致认为，当前在网络版权侵权司法领域，较为突出的是信息网络传播权和信息网络传播行为的界定及由此引起的侵权责任认定问题，以及网络版权侵权损失赔偿问题。

1.关于信息网络传播权和信息网络传播行为以及由此引起的侵权责任界定问题。在司法实践中，在界定信息网络传播权和信息网络传播行为时，一度流行的是服务器标准和用户感知标准，其中服务器标准曾被视为主要标准。与会专家指出，不管是服务器标准还是用户标准都存在一定缺陷。为解决这一问题，最高人民法院于2013年出台的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中确立了“法律标准”，即“行为人是否直接侵害权利人信息网络传播权”标准，并将信息网络传播行为区分为“作品提供行为”和“网络服务提供行为”，在此基础上进一步明确了直接侵权责任和间接侵权责任。在确定网络服务提供商构成直接侵权还是间接侵权时，要根据个案的具体情形进行判断。另有学者指出，尽管根据现有司法解释也可以追究网络服务提供商的侵权责任，但是由于权利人很难证明服务商存在“明知”或“应知”的过错，因而仍难以有效维权，因此建议尝试采用“实质性呈现”标准，即如果用户把网站当做内容提供者，而且在网站控制的页面（或APP）能够实质性呈现权利人的作品，则可以视为网站侵害了版权，从而追究其侵权责任。

2.关于版权损失赔偿问题。与会代表指出，司法实践中的网络版权损失赔偿问题主要表现为两方面：判赔数额低和判赔标准不统一。其中，判赔数额低既有权利人举证不力的原因，也有立法与司法层面的原因。有专家指出，著作权是对无形财产的专有权，由于无形财产在同一时间可以在不同空间由不同主体以不同方式使用，而不同用户的获利是不一样的，给权利人造成的损失也是不一样的，因此用市场平均价格作为判赔标准是违背著作权自身规律的，建议在确定损失赔偿的标准时采用以下方法：一是细化法律赔偿标准，将作品细化为影视作品、文学作品、电影作品等，然后确定不同类别作品的赔偿限度；二是赋予法官裁量权，由法官根据个案具体情形进行裁量。

为此，法官在裁量时要坚持两个原则：一是权利人原则，即在确定赔偿标准时，应以权利人之前已经合法使用过的同类作品为标准；二是使用者（盗版者）原则，即以盗版者侵权的同类合法使用作品的最高限作为赔偿依据。也有专家指出，关于版权损失赔偿，可以参照刑事审判中量刑规范化的做法，把影响赔偿的考量因素区分为首要因素、重要因素和一般因素。依据首要因素确定赔偿数额的基准，依据重要因素确定赔偿比例，依据一般因素决定酌加酌减问题。

三、新技术、新商业模式带来的违法犯罪行为对版权司法保护的挑战及其应对

1.新技术、新商业模式带来的新型违法犯罪行为的司法认定问题。随着网络新技术和新商业模式的出现，诸如聚合类侵权、利用P2P技术侵犯版权的入罪、云存储模式的定位、开放平台中客户端软件侵权责任认定、移动端转码侵权，以及目前互联网企业、内容聚合企业非常关注的盒子类产品中涉及的聚合类盗链等在司法实践中如何认定都存在争议。对此，有专家指出，网络版权类案件的难点在于侵权事实的认定，其核心是如何从法律上认定技术事实。

在审判实践中，法官要学会揭开技术中立、商业模式创新的面纱，重点考察行为人的主观意图和行为结果。对间接侵权行为的判断，除了弄清其行为的具体特征以外，着重应考察行为人的主观意图和行为的客观效果，严格把握法律原则和精髓，准确适用法律，而不为表面现象所迷惑。法官在处理网络类案件当中，既不能无视技术问题，也不能过分关注技术，不能被技术牵制和困扰，而更应该关注技术带来的新的商业模式，以及在新的商业模式下当事人具体从事行为的性质，必要时可以借助鉴定意见和专家辅助人查明案件事实。

2.如何适应社会发展加大对版权的保护。与会专家指出，网络技术的发展和新商业模式的出现给版权保护带来的影响是多方面的，为有效保护版权，必须多管齐下。其一，在立法层面，要坚持科学立法，要重视技术和商业模式的快速发展对版权保护可能产生的影响，在制定立法和司法解释时应该具有一定的超前性，并预留适当的空间。其二，在司法层面，要注重顶层设计，最高司法机关要保证关于版权的民事和刑事司法解释能够统一、协调，同时要及时发布指导案例或者典型案例，以指导下级法院办案，确保法律适用的统一性。此外，还要注意寻求司法以外的解决途径，如借鉴国外的相关做法，由技术方向版权方交付一定比例的费用，以解决技术发展和版权保护的矛盾，在支持技术进步的同时，维护好版权方和消费者利益。（作者单位：中国应用法学研究所）

作者：李玉萍 来源：人民法院报 发布时间：2014年12月17日