沙画表演，想要版权归类不容易
歌手那英今年亮相羊年央视春晚舞台，带来了一首异域风情的新歌《丝路》。而她在演唱时，春晚舞台背后的大屏幕以沙画呈现“新丝绸之路”的沿途风俗，颇具创意。
作为一种新兴的艺术表现形式，沙画近年来频频亮相于各类文艺晚会和电视节目中，也逐渐受到越来越多人的喜爱。沙画是由画师通过双手用细沙在光洁平面上创作而成的图画，且通过画师的动作能使呈现的图画快速变换，图画及其变化往往与特定的乐曲相结合，共同向观众传递一定的思想内涵；与乐曲结合的画面绘制与变换极具艺术韵味，能为观众带来独特的美学体验。
当符合作品独创性时，单独的沙画图案可以构成《著作权法》上的美术作品，这一点自不用多言；本文所要探讨的沙画表演，则是与乐曲结合的画面绘制与变换的过程；也就是说，笔者文中所称的沙画表演是动态过程而非静态画面。在不过多考虑公共领域的情况下，沙画表演具备《著作权法》所要求的独创性，但如果要将这一作品按照《著作权法》所列举的作品类型进一步归类，却发现并不那么容易。
沙画表演是影视作品？
二者有本质区别
我们可将沙画的内容特征简单概括为画面活动、音画结合，在《著作权法》的列举中，与这一特征最为接近的是“以类似摄制电影的方法创作的作品”（以下简称“影视作品”）。与影视作品相似，沙画也是由一系列有伴音的连续画面所组成，且往往通过摄像记录、放映呈现，但是深入分析我们却会发现，沙画其实与影视作品存在本质区别。
首先，影视作品往往凝结了导演、编剧、演员、摄制等许多人的共同努力，而沙画表演则只是画师智慧与个性的反映，两者的创作过程、作品内容与表达呈现皆截然不同。
其次，如果认为沙画表演本身不是作品，被录制后的沙画表演才是影视作品，则将极大削弱对沙画提供版权保护的意义——依照此种观点，其他画师进行相同的沙画表演或他人未经许可对表演进行现场录像都将不再侵犯沙画作品的著作权。因为影视作品本身是无法被“表演”的，只有复制作品拷贝才侵犯其复制权；相反，如果认为沙画表演本身即为作品，则《著作权法》中的复制权完全可以控制以录像等诸多方式复制作品的行为，表演权等权利也能够更好地发挥效用。
最后，影视作品吸收融合的特性决定了，其保存方式必须为摄制在一定介质上。但除录制这一最佳方式外，沙画的创作过程尚可以类似舞谱等其他方式记录，同时，以摄制方式保存作品也并不意味着会改变作品类型，就如同对唱歌、跳舞的录制并不会使音乐作品、舞蹈作品转变为影视作品。实际上，沙画表演的内容即为创作过程本身，对沙画表演的录制仅仅是对画师创作过程的简单记录（往往是对画师创作的画面的全程特写），如同单纯拍摄画家绘画的过程一样，这一对事实的记录本身是没有独创性可言的。
沙画表演是美术、曲艺或舞蹈作品？
学界存诸多质疑
有一种较为可能的答案是，沙画的艺术特征与美术作品或曲艺作品较为接近。但是根据现行法规的定义，美术作品是指“有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”，也就是说，无论是以平面还是立体方式呈现，美术作品都只能是静态的，并不包含活动画面和连续动作，也不包含乐曲片段；而曲艺作品则被限于“以说唱为主要形式表演的作品”。
也有观点认为，沙画的创作主要是靠画师的动作完成的，其间还包含有配乐，因此可认为类似戏剧、舞蹈或杂技作品。笔者认为，沙画确实与戏剧、舞蹈作品有相似之处：沙画作品也可以类似剧本、舞谱的方式被记录，而作品的最终呈现或者说对作品的表演则一定是动态的。然而需要注意，戏剧、舞蹈作品主要是依靠演员自身的动作、姿态、表情、声音等来展现，而沙画更主要的则在由细沙构成的画面的呈现与变化，画师的动作本身并不能为作品独创性作出太多的贡献。
提到杂技，我们也许只会想到那些杂技演员的惊险、刺激又富有美感的表演，但根据《著作权法》的定义，“杂技艺术作品”可以涵盖很广的范围，指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。然而，沙画画面的快速变化虽要归功于画师手部的动作，但这些动作却并不能成为作品的一部分——画师并不是用手部连续动作来独立表达思想感情，而是用来创作沙画作品；如同画家绘画时手部的动作并不能被归为美术作品的一部分一样，作品的创作行为与作品本身还是要进行区别的。此外，对杂技类表演是否能成为《著作权法》意义上的作品，学界尚存诸多质疑。
作品类型有待明确
不影响受到版权保护
由上述分析可见，沙画这一作品目前还没有办法被准确归入《著作权法》明确列举的作品类型中去。不过，这并不会使沙画在受《著作权法》保护方面出现障碍。无论是国际公约还是我国法律，均采取开放性的立法模式，以独创性、可感知、可复制等作为构成作品的要素，满足这一条件的人类创作物即可成为《著作权法》意义上的作品并自动受到法律保护。立法者列举作品类型也只是为了便于公众理解和适用、节约成本，绝非为了穷尽受保护作品的范围。（作者单位：贵州省高级人民法院）
作者：白帆 来源：中国新闻出版报 发布时间：2015年3月4日
